Eis a versão curta: as leis de consentimento de gravação nos EUA dividem-se em dois campos. Os estados de consentimento de uma parte (one-party consent) permitem que um único participante grave uma conversa sem avisar os restantes. Os estados de consentimento de todas as partes (all-party consent, por vezes chamados estados "two-party") exigem que todos concordem primeiro. 38 estados e o Distrito de Columbia integram o grupo de uma parte, e cerca de uma dúzia exige o consentimento de todas as partes.
A contagem exata é debatida, porque vários estados aplicam às chamadas telefónicas regras diferentes das que aplicam às conversas presenciais. No entanto, se gravar entrevistas de investigação, essa distinção é quase secundária.
Já vi protocolos de ética suficientes para lhe dizer que, na prática, os requisitos institucionais prevalecem sobre a lei estadual. O seu IRB (comissão de ética da investigação) exigirá quase sempre o consentimento informado explícito de cada participante antes de gravar seja o que for, por mais permissivo que seja o seu estado. Por isso, a questão tem mais a ver com o que o seu protocolo exige do que com o que o seu estado permite.
Vou guiá-lo por todo o processo para que o seu trabalho de investigação se mantenha sempre do lado certo da lei.
Este artigo tem fins meramente informativos e não constitui aconselhamento jurídico. As leis de consentimento de gravação, os regulamentos de proteção de dados e os requisitos de ética da investigação variam consoante a jurisdição e a instituição. Consulte a equipa de conformidade da investigação da sua instituição para obter orientação específica para o seu protocolo.
Para os investigadores, as leis estaduais de gravação são apenas metade do quadro
Imagine isto: é investigador qualitativo numa universidade de Nova Iorque e entrevista, por Zoom, um participante que está na Califórnia. Nova Iorque é um estado de consentimento de uma parte, por isso parte do princípio de que está coberto. É parte da conversa, dá o seu consentimento, e pronto.
Só que não está coberto. A Califórnia é um estado de consentimento de todas as partes e, quando uma chamada atravessa as fronteiras estaduais, costuma vencer a lei mais rigorosa. E é aqui que a maioria dos investigadores é apanhada de surpresa.
A norma federal decorre do Wiretap Act (18 U.S.C. § 2511), que exige o consentimento de uma parte. Se fizer parte da conversa, a lei federal permite-lhe gravá-la. Mas os estados podem ser mais rigorosos, e muitos são. As comissões de ética da investigação são ainda mais rigorosas; é esse o órgão que rege o seu trabalho.
Eis como os dois modelos funcionam para um investigador:
| Fatores | Consentimento de uma parte | Consentimento de todas as partes |
|---|---|---|
| O que significa | Um participante pode gravar sem avisar os restantes | Todos os participantes têm de concordar antes da gravação |
| O que significa para si | É legal gravar a sua própria entrevista sem aviso prévio, mas o seu IRB continua a querer consentimento documentado | Não pode gravar até que todos os participantes tenham consentido, sem exceções |
| Onde se aplica | 38 estados e DC, incluindo Nova Iorque, Texas e Ohio | California, Delaware, Florida, Illinois, Maryland, Massachusetts, Montana, Nevada, New Hampshire, Pennsylvania e Washington. Algumas fontes contam também Connecticut, Michigan e Oregon, que exigem o consentimento de todas as partes para certos tipos de conversa |
Alguns estados recusam-se a encaixar de forma limpa em qualquer uma das colunas.
- Connecticut, Michigan, Oregon e Nevada mudam de regras consoante a conversa aconteça por telefone ou presencialmente
- O Delaware tem duas leis que se contradizem abertamente, pelo que a leitura segura ali é a de todas as partes
- O Hawaii e o Maine funcionam com consentimento de uma parte, mas tendem a proibir ou restringir gravações em locais privados como casas de banho ou provadores
A contagem exata de estados de todas as partes varia entre 11 e 13, consoante a forma como cada fonte trata estes casos mistos. É por isso que não deve confiar apenas no número.
Para um investigador, a conclusão é que, mesmo num estado de uma parte, gravar um participante sem o seu conhecimento quase de certeza violará o seu protocolo do IRB e poderá chegar a configurar má conduta científica.
A camada do IRB: porque os requisitos institucionais prevalecem sobre a lei estadual
Se o seu trabalho conta como investigação com seres humanos, a autoridade que o rege é o seu Institutional Review Board (IRB). A Common Rule (45 CFR 46) exige a revisão pelo IRB e o consentimento informado antes de recolher dados, e a maioria das universidades aplica esse padrão a toda a investigação deste tipo, não apenas à financiada por fundos federais. Parta do princípio de que o abrange.
Para a gravação, esse consentimento tem de ser explícito. O seu protocolo e o seu formulário de consentimento têm de informar os participantes de que está a gravar, porquê e o que acontece ao ficheiro, e todos os participantes têm de concordar antes de começar.
O IRB tende a prevalecer sobre a lei estadual porque a fasquia é mais alta. Espera o consentimento informado de todos, por isso, se cumprir o requisito do IRB, é muito provável que cumpra também a lei estadual.
Quando tem de cumprir os requisitos da HIPAA?
A boa notícia é que a HIPAA não se aplica a todos os estudos. É relevante quando a sua investigação trata informação de saúde protegida (PHI) associada a uma entidade abrangida (covered entity).
Isso inclui a investigação realizada por ou para um hospital, clínica ou plano de saúde, e a investigação que utiliza dados de saúde obtidos de qualquer um deles. Se nenhuma entidade abrangida fizer parte desse processo, é provável que a HIPAA não alcance o seu trabalho, embora as regras de dados do seu IRB continuem a aplicar-se.
Quando se aplica, as gravações têm um papel importante. Um ficheiro de áudio que contém dados de saúde identificáveis é PHI, e a transcrição que dele faz também o é.
É aqui que a sua ferramenta de transcrição se torna uma decisão de conformidade. Ao abrigo da HIPAA, qualquer serviço de terceiros que trate PHI em nome de uma entidade abrangida é um business associate, e a entidade abrangida tem de ter um Business Associate Agreement (BAA) assinado com esse serviço antes de qualquer PHI mudar de mãos. Sem BAA, não há carregamento.
Por exemplo, o HappyScribe não é atualmente conforme com a HIPAA, o que significa que não pode atuar como business associate nem assinar um BAA para dados de saúde protegidos. Se a sua investigação exigir conformidade com a HIPAA, confirme que a sua plataforma de transcrição pode assinar um BAA antes de carregar uma única gravação.
Muitas equipas académicas mantêm fluxos de trabalho separados precisamente por esta razão: um serviço conforme com a HIPAA para tudo o que contém PHI, e ferramentas mais abrangentes como o HappyScribe para o material sem PHI.
Gravar para lá das fronteiras estaduais: conformidade para entrevistas remotas
As entrevistas remotas são outra história, porque de repente já não fala apenas de gravações através do estado, mas também através do Atlântico.
Que lei vence numa chamada interestadual
A lei federal não resolve a questão de uma só vez. O Wiretap Act dá uma base de uma parte, mas não se sobrepõe à lei estadual mais rigorosa, e os tribunais não chegaram a acordo sobre que estado rege uma chamada transfronteiriça.
A tendência favorece o estado onde se encontra a pessoa gravada. No caso Kearney v. Salomon Smith Barney, o Supremo Tribunal da Califórnia aplicou a sua regra de todas as partes a uma empresa da Geórgia que gravava chamadas com clientes da Califórnia. Siga, portanto, a lei mais rigorosa que possa aplicar-se e obtenha o consentimento de todos.
Onde isto continua a sair furado para os investigadores
Para a maioria dos estudos, isto pouco altera o seu dia a dia, porque o seu IRB já torna o consentimento de todas as partes a sua opção por defeito. A lei estadual só volta a entrar em jogo quando ainda não tem esse consentimento assinado:
- As chamadas de recrutamento ou de pré-seleção que faz antes de existir consentimento formal
- Estudos que decorrem ao abrigo de uma dispensa do IRB de consentimento documentado
Atravessar para a UE ou o Reino Unido
Quando as gravações atravessam fronteiras, pode entrar em ação um novo regime. Se o seu participante estiver fisicamente na UE ou no Reino Unido, o RGPD ou o RGPD do Reino Unido pode aplicar-se a si, porque depende de onde ele se encontra, não da sua nacionalidade.
A fasquia do consentimento é mais alta do que as normas dos EUA: tem de ser explícito e plenamente informado, e os dados de saúde são uma categoria especial que exige o seu próprio consentimento explícito. O armazenamento também faz parte disto, porque transferir dados da UE para servidores nos EUA aciona as regras de transferência, razão pela qual muitas ferramentas de transcrição mantêm as gravações em infraestrutura da UE.
Abordo a parte do Reino Unido no nosso guia sobre o consentimento de gravação para investigadores no Reino Unido.
O que incluir no seu formulário de consentimento sobre gravação e transcrição
O seu formulário de consentimento é onde põe em prática toda esta informação. A lei estadual, o seu IRB, o RGPD, as ferramentas que escolhe: tudo aterra no único documento que um participante realmente lê e assina. Explique a gravação e a transcrição com clareza e cubra estes pontos:
- Se a entrevista será gravada e se será em áudio ou em vídeo
- Porque a grava, por exemplo, para transcrição e análise em vez de para publicação do áudio
- Se a gravação é obrigatória para participar ou é opcional
- Como a gravação será transcrita: por IA, por pessoas ou por ambas
- Se um serviço de terceiros tratará a gravação
- Onde as gravações e as transcrições serão armazenadas, e durante quanto tempo
- Quem terá acesso a elas
- Quando e como as gravações serão destruídas
- Como e quando irá anonimizar os dados
- O direito do participante de recusar a gravação ou de se retirar mais tarde
Se usar transcrição com IA, tem de a nomear. Explique aos participantes que o áudio será processado por reconhecimento automático de fala, e descreva como a plataforma trata os seus dados: encriptação, onde residem os dados e durante quanto tempo são conservados.
Esta última parte merece mais atenção do que costuma receber. Antes de carregar uma única entrevista, obtenha respostas claras sobre três coisas a respeito do seu fornecedor: se usa as suas gravações para treinar os seus modelos, durante quanto tempo conserva os seus ficheiros e quem os pode ver.
Mantenha as suas gravações de investigação em conformidade com o HappyScribe
Cada camada que abordámos acaba por pedir o mesmo à sua ferramenta de transcrição: consegue provar como trata os dados dos participantes? O HappyScribe publica os seus padrões nas páginas de segurança e privacidade, para que possa citá-los diretamente num pedido ao IRB ou num formulário de consentimento.
Eis como o HappyScribe o ajuda a gravar conversas para a investigação:
Conformidade com o RGPD e o SOC 2 Type II para mais segurança
Lembra-se do paralelo entre o RGPD e o ponto sobre a HIPAA referido antes? Se os dados do seu participante recaírem sob o RGPD, o seu fornecedor de transcrição atua como o seu subcontratante, e o artigo 28.º espera um contrato de tratamento de dados (DPA) entre ambos. O HappyScribe fornece esse DPA e enumera os seus subcontratantes com cláusulas contratuais-tipo no seu centro de confiança.
Sustenta estas afirmações com a certificação SOC 2 Type II, o que significa que uma empresa de auditoria independente analisou os processos de segurança do HappyScribe. São exatamente os parâmetros que uma revisão ética quer ver.
Residência de dados exclusivamente na UE para uma gestão de dados mais simples
Todos os ficheiros são processados e armazenados em centros de dados da UE, numa instalação conforme com Tier IV, PCI DSS e ISO 27001. Para as entrevistas com participantes da UE ou do Reino Unido, isto mantém os dados dentro da sua jurisdição de origem, de modo que contorna as regras de transferência transfronteiriça que abordámos na secção das entrevistas remotas.
Para os estudos realizados apenas nos EUA, ainda assim dá ao seu formulário de consentimento uma resposta limpa, de uma linha, à pergunta "onde será armazenada a minha gravação?".
IA mais transcrição humana para maior fiabilidade
É você que escolhe o fluxo de trabalho consoante o âmbito do seu projeto. A transcrição com IA do HappyScribe gera rascunhos com 95% de precisão em mais de 150 idiomas e dialetos, para que os projetos multilingues avancem sem percalços.
Quando precisa de ter total certeza quanto à precisão, o serviço de revisão humana convoca um profissional verificado que revê e corrige as suas transcrições com 99% de precisão em mais de 60 idiomas. É ideal para a codificação qualitativa e a análise verbatim.
Uma nota a divulgar a partir da sua lista de verificação de consentimento: a revisão humana significa que um linguista acede à gravação ao abrigo de confidencialidade, por isso mencione-o no seu formulário quando a utilizar.
Controlos de treino de IA decididos por si
"A minha voz vai treinar uma IA?" é uma pergunta que os participantes agora fazem, e a maioria das plataformas dá uma resposta vaga. O HappyScribe é transparente quanto a isso. O treino de modelos é uma definição que você controla a partir do seu painel, e nas contas Enterprise está desativado por defeito.
Os seus ficheiros são eliminados do HappyScribe quando os remove da sua conta. Isso dá-lhe algo concreto para apresentar a um participante.
Mantenha a conformidade quando grava entrevistas de investigação
O consentimento de gravação para os investigadores nos EUA resume-se a uma hierarquia. A lei estadual é o piso, e o seu IRB situa-se acima dela e exige o consentimento informado de todos. A HIPAA acrescenta as suas próprias regras quando os dados de saúde entram em cena, e o RGPD assume o comando quando o seu participante se encontra na UE.
A boa notícia é que a maior parte do trabalho acontece num só documento. Um formulário de consentimento que nomeia a gravação, o método de transcrição e o tratamento de dados que lhe está subjacente satisfaz ao mesmo tempo a sua comissão de ética e os seus participantes. Só falta um fornecedor de transcrição cuja documentação o proteja.
O HappyScribe dá-lhe esse rasto documental para a transcrição de investigação. Residência de dados na UE, SOC 2 Type II, conformidade com o RGPD e controlos de treino de IA que pode citar, palavra por palavra, no seu pedido ao IRB.
Pode falar com a equipa sobre a configuração de investigação e segurança que a sua comissão precisa de ver.
Perguntas frequentes sobre as leis de consentimento de gravação nos EUA para investigadores
É possível gravar alguém sem consentimento nos EUA?
Muitas vezes, sim. A lei federal aplica uma regra de consentimento de uma parte ao abrigo do Electronic Communications Privacy Act. A gravação é legal quando pelo menos uma parte concorda, por isso, se só uma parte consentir e essa for a pessoa que grava, é lícito. As leis estaduais sobre gravação de chamadas podem, contudo, ser mais rigorosas. Os estados de consentimento de duas partes, como a California e a Florida, exigem o acordo de todos antes de gravar chamadas telefónicas ou conversas privadas.
Posso processar alguém por me gravar sem a minha autorização nos EUA?
Possivelmente. Tanto o Wiretap Act federal como várias leis estaduais permitem ações cíveis por gravação ilegal. O seu caso costuma depender de duas coisas: se a conversa tinha uma expectativa razoável de privacidade e se a parte que gravava nela participava. Se a pessoa que gravava era participante num estado de uma parte, uma ação judicial raramente tem êxito. Estas ações dependem do seu estado, e as leis que regem as gravações variam muito, por isso procure aconselhamento profissional para a sua situação concreta.
É necessário consentimento para gravar entrevistas de investigação nos EUA?
Sim, quase sempre. Mesmo quando é um participante ativo e, segundo a lei estadual, basta uma parte concordar, o seu IRB exige que obtenha o consentimento e avise os participantes antes de gravar. O consentimento prévio deve cobrir a própria gravação e a forma como será transcrita. Se usar uma plataforma como o HappyScribe, o seu formulário de consentimento pode citar diretamente os seus padrões publicados de segurança e tratamento de dados.
Quais são os requisitos de consentimento do IRB para a gravação de áudio?
Os IRB exigem um consentimento explícito e documentado antes de gravar áudio ou vídeo. O consentimento implícito e o passivo não chegam. Os participantes têm de concordar ativamente, normalmente através de uma linha dedicada no formulário de consentimento. O formulário deve indicar o que as gravações eletrónicas captam, quem as transcreve, onde são armazenadas e quando são destruídas. Muitas comissões esperam também que nomeie os serviços de terceiros como o HappyScribe no próprio formulário.
É possível gravar uma chamada de pré-seleção antes de o participante assinar o formulário de consentimento?
Legalmente, às vezes, mas pergunte na mesma. Antes de existir um consentimento formal, só a lei estadual rege a chamada, por isso siga a regra mais rigorosa que possa aplicar-se e obtenha a autorização da pessoa antes de ligar um dispositivo de gravação. A melhor prática é perguntar no início da chamada, o que o mantém a si e ao participante em sintonia e satisfaz os estados de todas as partes. Verifique também se o seu IRB considera a pré-seleção parte do estudo, pois muitos consideram.
É necessário o consentimento dos pais para gravar entrevistas de investigação com menores?
Sim. Ao abrigo da Common Rule (45 CFR 46, Subpart D), a investigação com crianças exige a autorização de um progenitor ou tutor, além do próprio assentimento da criança, e isso estende-se à gravação de áudio e vídeo. Documente ambos separadamente no seu protocolo. A lei estadual de gravação não altera isto. Mesmo nos estados de uma parte, gravar um menor para investigação sem a autorização dos pais violaria a aprovação do seu IRB.
Que estados não permitem gravar?
Nenhum estado proíbe a gravação por completo, mas cerca de uma dúzia exige o consentimento de todos os envolvidos. Entre os estados de consentimento de duas partes estão California, Delaware, Florida, Illinois, Maryland, Massachusetts, Montana, Nevada, New Hampshire, Pennsylvania e Washington, sendo que Connecticut, Michigan e Oregon aplicam regras mistas. Estas leis protegem as conversas privadas em que existe uma expectativa de privacidade, sejam chamadas telefónicas ou conversas presenciais. Os locais públicos sem expectativa de privacidade são, em geral, permitidos.
Biplab Mazumder
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